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QUANDO OCORRE A DISPENSA DE LICITAÇÃO E A INEXIBILIDADE DE LICITAÇÃO?

A regra geral no ordenamento jurídico pátrio é a exigibilidade de licitação, tanto para a aquisição de bens, como para a prestação de serviços para a administração pública.

Tal exigência encontra previsão expressa na constituição federal, mais precisamente no inciso XXI, do seu art. 37, que dispõe:

[...] ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

Na esfera infraconstitucional, o regramento se dá pela Lei nº. 8.666/93, Art. 2º:

[...] As obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações concessões, permissões e locações da Administração Pública, quando contratadas com terceiros, serão necessariamente precedidas de licitação, ressalvadas as hipóteses previstas nesta lei.

As normas supracitadas prevêem, de forma expressa, a possibilidade de exceções a essa regra, ou seja, a existência de situações em que a licitação não será realizada. São duas as hipóteses: dispensa e inexigibilidade.

Fonte: ALMEIDA, P. D. Licitação dispensável. Arq. Texto. Site LFG. Dez. 2008. Disponível em: >. Acesso em: 04 jan. 2011.

Doutrinariamente, pode-se classificar essas hipóteses em três figuras distintas: a licitação dispensada, a licitação dispensável e a inexigibilidade de licitação.

2. LICITAÇÃO DISPENSADA

Na licitação dispensada, o administrador não pode licitar, visto que já se tem a definição da pessoa (Física ou Jurídica), com quem se firmará o contrato. Assim, na licitação dispensada não existe a faculdade para se fazer a análise do caso concreto, inclusive com relação ao custo-benefício desse procedimento e ao bem do interesse público, se leva em conta o princípio da eficiência, pois, em certas hipóteses, licitar pode não representar a melhor alternativa.

As hipóteses de ocorrência de licitação dispensada estão dispostas inverbis no art. 17, incs. I e II da Lei nº. 8.666/93, que se apresentam por meio de uma lista que possui caráter exaustivo, não havendo como o administrador criar outras figuras.

O Art. 17. determina que a alienação de bens da administração pública, subordinada a existência de interesse público devidamente justificado, será precedida de avaliação e obedecerá às seguintes normas:

I ? quando imóveis, dependerá de autorização legislativa para órgãos da administração direta e entidades autárquicas e fundacionais, e, para todos, inclusive as entidades paraestatais, dependerá de avaliação prévia e de licitação na modalidade de concorrência, dispensada esta nos seguintes casos:

a) dação em pagamento;

b) doação, permitida exclusivamente para outro órgão ou entidade da administração pública, de qualquer esfera de governo;

c) permuta, por outro imóvel que atenda aos requisitos constantes do inciso X do art.24 desta Lei;

d) investidura;

e) venda à outro órgão ou entidade da administração pública, de qualquer esfera de governo;

f) alienação, concessão de direito real de uso, locação ou permissão de uso de bens imóveis construídos e destinados ou efetivamente utilizados no âmbito de programas habitacionais de interesse social, por órgãos ou entidades da administração pública especificamente criados para esse fim;

II ? quando móveis, dependerá de avaliação prévia e de licitação, dispensada esta nos seguintes casos:

a) doação, permitida exclusivamente para fins e uso de interesse social, após avaliação de sua oportunidade e conveniência sócio-econômica, relativamente à escolha de outra forma de alienação;

b) permuta, permitida exclusivamente entre órgãos ou entidades da administração pública;

c) venda de ações, que poderão ser negociadas em bolsa, observada a legislação específica;

d) venda de títulos, na forma da legislação pertinente;

e) venda de bens produzidos ou comercializados por entidades da administração pública, em virtude de suas finalidades;

f) venda de materiais e equipamentos para outros órgãos ou entidades da administração pública, sem utilização previsível por quem deles dispõe.

Pela transcrição acima, verificamos que as principais hipóteses de licitação dispensada estão voltadas para os institutos da dação em pagamento, da doação, da permuta, da investidura, da alienação de alguns itens, da concessão do direito real de uso, da locação e da permissão de uso.

Além desses incisos, o art. 17 apresenta, ainda, o § 2º, que dispõe sobre a possibilidade de licitação dispensada quando a administração conceder direito real de uso de bens imóveis, e esse uso se destinarem a outro órgão ou entidade da administração pública.

Como salientamos, essas figuras têm como característica a impossibilidade de se obter um procedimento competitivo, pois em alguns casos, inclusive, já se tem o destinatário certo do bem, como por exemplo, na dação em pagamento.

Dessa maneira, um fator importante a ser considerado na aplicação desse permissivo, é que qualquer alienação, tanto de bens móveis, quanto de bens imóveis, deve ser precedida de uma avaliação prévia da administração, com a definição de um valor mínimo, para fim de orientar os procedimentos, sem ferir o interesse público, nem tampouco a legalidade.

3. DISPENSA DE LICITAÇÃO

Na licitação dispensável, o administrador, se quiser, poderá realizar o procedimento licitatório, sendo, portanto, uma faculdade.

Dispensa, juntamente com inexigibilidade, são formas anômalas de contratação por parte da administração pública, devendo ser tidas como exceções a serem utilizadas somente nos casos imprescindíveis. A Lei 8.666/93 ampliou consideravelmente o leque de possibilidades de se dispensar o procedimento licitatório.

Em alguns casos a realização da licitação viria tão-somente sacrificar o interesse público, motivo pelo qual o legislador concedeu ao administrador a faculdade de dispensar o certame nos casos expressamente previstos.

Um exemplo de licitação dispensável se dá nas compras de hortifrutigranjeiros, pão e outros gêneros perecíveis, que são realizados diretamente com base no preço do dia justamente pela sua perecibilidade.

4. INEXIBILIDADE DE LICITAÇÃO

A inexigibilidade de licitação refere-se aos casos em que o administrador não tem a faculdade para licitar, em virtude de não haver competição ao objeto a ser contratado, condição imprescindível para um procedimento licitatório.

A inexigibilidade difere da dispensa, visto que nesta, é possível, viável, e apenas não se realiza por conveniência administrativa; naquela o certame torna-se impossível por impedimento relativo ao bem que se deseja adquirir, à pessoa que se quer contratar ou com quem se quer contratar. Torna-se inviável a contenda, tendo em vista que um dos competidores reúne qualidades exclusivas, tolhendo os demais pretensos participantes.

É exemplo, o caso em que devido a um evento cultural, a administração queira contratar Raimundo Fágner, Zé Ramalho, Elba Ramalho, ou outro de renome. Ou ainda, para a realização de uma obra de engenharia civil, a administração contrate Oscar Niemayer, Lúcio Costa etc. art. 25, inciso III.

Uma outra distinção reside no fato de, no caso de dispensa, o legislador estabeleceu um rol taxativo de situações em que seria possível contratar, enquanto que, na inexigibilidade, o rol é meramente exemplificativo, bastando que reste configurada a inviabilidade de competição, verificada no caso concreto, mas sempre com o amparo da lei. É um caso de discricionariedade vinculada e motivada, o que limita o poder do administrador.

Dentre o rol exemplificativo do Art. 25 do estatuto das licitações, o caso mais utilizado pela administração está inserto no seu inciso I, in verbis:

Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:

I ? para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência por marca devendo comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo sindicato, federação ou confederação patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes.

Entretanto, o dispositivo em estudo relaciona alguns requisitos que devem ser necessariamente obedecidos a fim de que se alcance a inviabilidade de competição. O primeiro é a comprovação da exclusividade. O segundo é a vedação à preferência de marca, proibindo a indicação injustificada de uma específica, nos casos em que houver pluralidade de marcas que atendam plenamente aos interesses da administração, que devem ser, por sua vez, os interesses da coletividade.

Fonte: SILVA, I. S. Licitação dispensada, dispensa de licitação e inexibilidade de licitação - apontamentos. Arq. Texto. Site WEBARTIGOS. Jun. 2009. Disponível em: >. Acesso em: 04 jan. 2011.

Reproduzido do blog http://concursosemadm.blogspot.com.br

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