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UMA BREVE ABORDAGEM SOBRE A AÇÃO CIVIL PÚBLICA

Paulo César Gomes[1]

1- INTRODUÇÃO

A Constituição de 1988, a mais ?cidadã? de todas, sem dúvida nenhuma, além de estabelecer as garantias gerais destinadas à proteção dos direitos fundamentais, ofereceu também condições para que o cidadão possa reivindicar do Poder Judiciário a prevenção e correção das ilegalidades que vão de encontro e ameaçam ou ferem os seus direitos individuais.

Essa proteção é efetivada pelo conjunto de garantias instrumentais que a Carta Magna trouxe, também conhecidas como ações constitucionais (por serem usadas perante o Judiciário) ou, popularmente, como remédios constitucionais. Servem como verdadeiros instrumentos processuais para que a pessoa defenda seus direitos em juízo contra qualquer um que pretender violá-lo, inclusive o próprio Estado, que, em regra, deveria ser o maior garantidor deles.

A Lei Maior traz já no seu artigo 5º, no capítulo dos direitos e deveres individuais e coletivos, o rol das ações constitucionais, a saber: o habeas corpus (inciso LXVIII); o mandado de segurança (LXIX); o mandado de segurança coletivo (LXX); o mandando de injunção (LXXI); o habeas data (LXXII) e a ação popular (LXXIII). A exceção é a ação civil pública, que faz perfeitamente parte desse elenco, mas está prevista no art. 129, inciso III do Constituição.

2 - NOÇÕES GERAIS

A ação civil pública é um dos instrumentos que efetivam a defesa dos direitos fundamentais coletivos. Por dela qualquer cidadão é legitimado a pleitear em juízo contra atos ilícitos de autoridade pública, lesivos ao patrimônio público.

Esse remédio constitucional foi criado antes mesmo da nossa atual Constituição, pela Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985, consolidando de vez as autênticas ações coletivas, ou de grupo, no direito processual prático. Com a ACP o campo de manifestação dor direito coletivos ou difusos deixou de ser apenas o de atuação dos agentes do poder público, conforme se verificava já na ação popular. A tutela pretendida nesse tipo de ação coletiva é possível contra quem qualquer um que cometa ofensa aos interesses coletivos ou difusos, independente de fazer parte da administração pública ou de ser algum particular.

O que vale salientar é que, segundo advertência do STF, a lei complementar que instituiu a ação civil pública trata-se de lei, em sua quase totalidade, de conteúdo normativo de natureza processual, cabendo às normas e demais fontes do direito material a definição e caracterização dos direitos difusos e coletivos por ela defendidos.

A Lei da Ação Civil Pública (LACP) abrange e tutela os direitos difusos (de natureza indivisível, têm como seus titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato), coletivos (também indivisível, abrange as pessoas integrantes de um determinado grupo, categoria ou classe) e individuais homogêneos (dizem respeito a pessoas que, ainda que indeterminadas num primeiro momento, poderão ser determinadas no futuro, cujos direitos são ligados por um evento comum), principalmente, no que tange à responsabilidade por danos causados ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direito de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico.

O que mudou, ou melhor, o que foi complementado com o advento da Constituição foi a atribuição da ACP como uma das funções institucionais do Ministério Público. Mas a legitimação do MP não é exclusiva, tanto que o mesmo diploma não impede o poder de terceiros para propor tal ação. A LACP também legitimou os entes estatais da Federação (União, Estados e Municípios) e suas respectivas autarquias, fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista, além das associações.

Outras leis posteriores também se dispuseram a tratar da ação coletiva pública: a Lei nº 7.853/89, reafirmando como um dos seus objetos a tutela dos interesses coletivos e difusos das pessoas portadoras de deficiência; a Lei nº 7.913/89 se preocupou com os danos causados aos investidores no mercado de valores mobiliários; a Lei nº 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente) garantiu a defesa da ação coletiva aos interesses das crianças e dos adolescentes; além da Lei nº 8.078/90, que instituiu o Código de Defesa do Consumidor, fazendo o acréscimo objetivo mais significativo à ação pública, que passou a tutelar também os direitos individuais homogêneos, além dos já observados, interesses difusos e coletivos. Além disso, o CDC define materialmente esses direitos coletivos e difusos nascidos nas relações de consumo.

Enfim, a ações coletivas se mostram peculiares pelo fato do autor que a move não sair estar pleiteando a defesa de um direito próprio, mas em busca da tutela jurisdicional que beneficie toda a comunidade ou um grupo abrangente de pessoas, todas elas titulares do direito material defendido.

3 - OBJETO E EFEITOS

A Lei nº 7.347/85 prevê já em seu artigo 1º que a ação civil pública é genericamente aplicável nas causas sobre responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico.

A ACP tem como objeto uma sentença condenatória que implica em dever de pagar quantia em dinheiro ou cumprir obrigação de fazer ou não fazer alguma coisa (LACP, art. 3º). Se o objeto da condenação for a obrigação de fazer (prestação de atividade devida) ou não fazer (cessação de atividade nociva), poderá o juiz determinar cominação de multa diária, independente de requerimento do autor (art. 11 da LACP).

No entanto, existe uma certa controvérsia em função de alguns doutrinários apontarem certos direitos coletivos, difusos ou individuais homogêneos cujo objeto seria incompatível com a função processual da ACP.

O STF e o STJ (Superior Tribunal de Justiça) já firmaram entendimento que não é cabível via ação civil pública a defesa de interesses individuais homogêneos relacionados com matéria tributária (obrigações oriundas de tributos).

A LACP é categórica ao trazer já no §1º do seu art. 1º as seguintes retrições quanto ao seu objeto, in verbis: ?Não será cabível ação civil pública para veicular pretensões que envolvam tributos, contribuições previdenciárias, o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS ou outros fundos de natureza institucional cujos beneficiários podem ser individualmente determinados.?

Para efeitos de aplicação prática, o Código de Defesa do Consumidor acrescentou o art. 21 na Lei da Ação Civil Pública, que permite que sejam aplicadas as disposições do Título III do CDC (arts. 81 a 104), que trata da defesa do consumidor em juízo, no que couber à ACP[2]. O juiz, a par disso, buscará todas as providências que garantam o resultado prático esperado, ou seja, o adimplemento. A tutela específica dessa obrigação objeto da lide poderá ser antecipada liminarmente, quando houver relevante fundamento da demanda (fumus boni iuris) e justificado receio de que a sentença final, por algum motivo, tardiamente, não possa ser efetivada conforme se pretendia (periculum in mora / dano irreparável ou de difícil reparação). Neste caso, caberá como medida reparadora a solução das perdas e danos.

A Lei nº 4.717/65, Lei da Ação Popular, que disciplina a referida ação constitucional, estabeleceu outrora uma exceção quantos aos efeitos das ações desse gênero, alcançando não o habitual inter partes, regras nas ações da seara cível, mas sim o efeito erga omnes da coisa julgada. O mesmo foi ratificado na LACP, determinando-se assim que a sentença proferida em resposta à ação pública terá efeito ?contra todos?, embora esse alcance seja limitado à competência territorial do órgão judicial que a prolatou.

A propositura da ação civil pública e o advento da sua sentença condenatória não impedem nem obstam que o particular intente e mova uma ação individual de indenização, caso tenha sofrido danos pessoais. O mesmo ocorre quando for julgada a improcedência da ação coletiva, podendo qualquer indivíduo que tenha seu direito individual em ameaça intentar nova ação individual, quando aquela foi rejeitada por falhas nas provas, desde que se apresentem novo arcabouço probatório.

Outra situação nítida da defesa dos interesses da coletividade é a facilidade das vítimas e seus sucessores (titulares dos direitos individuais) serem beneficiados com os efeitos da condenação genérica, quando o mérito do pedido da ação civil pública for julgado procedente, o que faculta a eles que entrem logo com o pedido de liquidação e execução da sentença. Podem proceder de tal forma mesmo não tendo participado do processo da ACP e sem precisar mover nova ação para reafirmar a pretensão.

4 - AÇÃO CIVIL PÚBLICA × CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

Uma das questões controvertidas no estudo da ação civil pública é o fato de que a doutrina majoritária pregar que esse remédio constitucional, por fazer coisa julgada excepcionalmente com eficácia erga omnes, seria um meio inidôneo de provocação do controle incidental de constitucionalidade das leis e atos normativos produzidos pelo poder público. Admitindo-se isso, atribuímos à ACP uma função idêntica a da ADIn (Ação Direta de Inconstitucionalidade), o que, para alguns juristas seria uma violação à legitimidade reservada ao Supremo Tribunal Federal (STF) e aos Tribunais de Justiça dos Estados de discutir e exercer o controle de constitucionalidade.

O STF, a priori, adotava essa mesma linha de pensamento, mas com o passar do tempo foi admitindo a legitimidade dessa função da ação civil pública em determinados casos de controle de constitucionalidade. Mas atente-se para o fato de que a Suprema Corte firmou entendimento posterior de que a ACP só tem tal poder nos casos em que se discutam os interesses ou direitos individuais homogêneos, e não quando se estiverem em jogo interesses ou direito difusos e coletivos. Isso é perfeitamente explicável pelo fato de, neste último caso, a sentença a ser prolatada já tem eficácia propriamente erga omnes (mesma eficácia da ADIn), e não apenas excepcionalmente, como é o caso da ação civil pública.

A doutrina discordante reconhece a eficácia da ação civil pública como meio de propositura do controle de constitucionalidade, desde que a questão constitucional seja sempre suscitada como mero incidente ou questão prejudicial do objeto principal da demanda. Não há de se falar, portanto, em coisa julgada (art. 469, III, CPC). A declaração incidental de inconstitucionalidade pronunciada na ação ACP é idêntica àquela exprimida no mandado de segurança coletivo ou em outra ação de natureza coletiva ou individual.

Atualmente, o Supremo Tribunal Federal já entende e admite a legitimidade da utilização da ação civil pública como instrumento legítimo de fiscalização e controle incidental (concreto) de constitucionalidade, agora sem restrições quanto ao interesse tutelado.

Dessa forma, a ação civil pública tem se destacado como um dos mais importantes e completos instrumentos de controle incidental de constitucionalidade na proteção dos direitos subjetivos, sejam quais forem os seus alcances. É uma eficaz arma também no combate à omissão do poder público no que tange à realização de políticas públicas na área social, determinadas pela própria Constituição, que não devem se inserir no âmbito da discricionariedade administrativa do poder executivo, pelo menos no que se tratar de serem ou não praticadas.

A inconstitucionalidade por omissão de políticas públicas se verifica, por exemplo, quando o poder público não oferece oportunamente educação gratuita adequada à criança e ao adolescente, saúde pública, assistência aos necessitados, condições de integração ao deficiente, proteção ao patrimônio histórico e cultural, proteção ao meio ambiente, proteção ao idoso e aos indígenas. Logo, faz-se pertinente o controle de constitucionalidade incidental por meio da ação civil pública.

5 - LEGITIMAÇÃO

A legitimação ativa para a propositura da ação civil pública é do Ministério público[3], pelo fato de se estarem em jogo interesses e pretensões de direito transindividuais (que rompe a barreira do particular). A ele compete realizar inquérito civil para apurar os dados necessários à propositura da causa (art. 8º, § 1º, LACP), além de receber informações, de qualquer interessado ou das autoridades judiciárias para mover o processo (art. 6º e 7º).

Mas o MP, embora, na prática, seja o precípuo autor desse tipo de ação, não é o único legitimado para propô-la. O art. 5º, da lei ora mencionada, elenca um rol de legitimados concorrentes para propor a ação coletiva principal ou a ação cautelar correspondente. São eles: entidades pessoas jurídicas estatais, autárquicas e paraestatais, bem como associações destinadas à proteção do meio ambiente ou à defesa do consumidor. Não há preferência alguma entre os diversos legitimados na prática.

As associações só podem utilizar da ACP para defenderem em juízo os direitos individuais homogêneos dos seus associados que tenham domicílio dentro da competência territorial do órgão julgador.

Embora a Lei da Ação Civil Pública não mencione expressamente, segundo infere-se do próprio texto constitucional, no seu art. 8º, inciso III, os sindicatos também teriam legitimação para interpor as ações coletivas na defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais homogêneos dos integrantes da categoria, inclusive a ACP.

Nesse caso, caberá a proposta da ação de execução da sentença coletiva de maneira particular apenas quando cada um dos substituídos, isolada ou conjuntamente, demandarem vantagens individuais que não tiverem sido satisfeitas espontaneamente pela condenação genérica. Para isso, precisarão comprovar também a situação individual enquadrável, isto é, que o fato constitutivo do direito subjetivo de cada interessado tenha sido demonstrado na fase de cumprimento do julgado coletivo, ou seja, na conjuntura reconhecida pela sentença genérica.

Na ação coletiva pode se formar o litisconsórcio com o Poder Público e outras associações legitimadas com qualquer das partes, bem como entre os Ministérios Públicos da União, do Distrito Federal e dos Estados, facultativamente. Nos casos em que o MP não participar como autor, obrigatoriamente, assistirá a lide como custos legis (fiscal da lei).

O Ministério Público não está legitimado a defender o interesse de pequenos grupos de consumidores, porque neste caso não estará afetado interesse da sociedade como um todo, mas apenas de parcela determinada dessa. É indispensável que a lesão sofrida pelos titulares de direito subjetivo configure um interesse social. Nesse sentido, o STF firmou posição através da Súmula nº 643, por exemplo, que ?o Ministério Público tem legitimidade para promover ação civil pública cujo fundamento seja a ilegalidade de reajuste de mensalidades escolares?.

Não se pode admitir, portanto, que o MP use sua titularidade da ação civil pública (coletiva por natureza) para utilizá-la em ação singular na defesa individual e isolada de determinado consumidor.

A legitimação passiva da ACP é ampla, podendo atacar pessoas físicas ou jurídicas, de direito público ou privado, enfim, qualquer um que seja responsável por ofender os bens coletivos a que essa ação visa tutelar.

6 - O MINISTÉRIO PÚBLICO E O INQUÉRITO CIVIL

A Constituição Federal delega ao Ministério Público expressamente como funções institucionais suas a propositura da ação civil pública e a promoção do inquérito civil. Este tem como finalidade a preparação para o ingresso do MP com a ação coletiva (art. 8º, § 1º da Lei nº 7.347/85; e art. 129, III, CF).

Só o MP tem legitimidade para instaurar, facultativamente, quando julgar necessário, esse inquérito, que tem como finalidade precípua apurar fatos e buscar provas, indícios e demais elementos de convicção que embasem e justifiquem o ajuizamento da ACP.

O inquérito civil é, portanto, um procedimento administrativo investigatório, de caráter inquisitivo (em conformidade com o processo penal, também não admite o contraditório), instaurado e presidido pelo Ministério Público. Mas vale lembrar que não adquire as características e a forma de um processo, tendo natureza jurídica de um simples procedimento. A instauração do inquérito civil se dará mediante portaria ou despacho do MP.

7 - COMPETÊNCIA, PROCEDIMENTO E LIMINAR

Segundo o art. 2º da Lei da Ação Civil Pública (Lei 7.347/85), a ACP deve ser processada no foro do local em que deu o dano. Se a União, suas autarquias e empresas públicas estiverem envolvidas e requererem, a competência poderá ser transferida para a Justiça Federal, mesmo que no local do dano inexista vara federal.

O STJ entendeu que, nos casos de ação coletiva de dano a consumidores, tendo a lesão se verificado em mais de uma comarca, a competência será do foro da capital do Estado ou do Distrito Federal. Abrangendo mais de um estado, haverá competência territorial concorrente do foro da capital estadual e do DF. O mesmo ocorre com o julgamento das ACP de âmbito nacional.

No silêncio da Lei nº 7.347/85, que não criou nenhum procedimento específico para a ação civil pública, o seu processamento deve, a priori, obedecer ao rito ordinário do Código de Processo Civil.

A ação civil pública prevê a possibilidade de medida liminar (LACP, caput do art. 12). Faculta também que, no caso da parte prejudicada pela liminar ser pessoa jurídica de direito público, a seu requerimento, o Presidente do Tribunal em que transite o recurso da ACP possa suspender a execução da liminar, cabendo dessa decisão agravo para a Turma no prazo de 5 dias (art. 12, § 1º). Nos demais casos, poderá usar o prejudicado de agravo retido ou de instrumento para recorrer da liminar, por ser ela uma espécie de decisão interlocutória.

8 - COISA JULGADA

Conforme mencionado no início do trabalho, a coisa julgada, tanto nas ações populares como nas ações civis públicas, tem eficácia erga omnes. No caso de rejeição dessas ações por falta ou insuficiência de provas, outro ponto em comum, é que não far-se-á coisa julgada em nenhuma delas.

Os efeitos positivos da demanda beneficiam todos os titulares de situação jurídica igual à deduzida em juízo, mas nenhum deles está obrigado a aceitar a tutela coletiva e, não tendo feito parte do processo, não tem que sofrer os prejuízos do fracasso da causa. No direito brasileiro, a regra é que os benefícios se expandem além dos sujeitos presentes na relação processual, mas os prejuízos não.

A concorrência entre ação coletiva e ações individuais não é vedada pela lei, mas a pessoa que quiser se beneficiar dos efeitos da coisa julgada da ação coletiva terá de requerer, oportunamente, a suspensão da demanda individual (CDC, art. 104).

Quando se tratarem de direitos individuais homogêneos, se a ação coletiva é julgada procedente, os particulares deverão valer-se da coisa julgada, ficando dispensados de nova ação individual condenatória, tendo apenas de liquidar o montante de seus prejuízos individuais em procedimento de liquidação da sentença (Lei 8.078/90 ? CDC, arts. 97 e 100).

REFERENCIAL BIBLIOGRÁFICO

CUNHA JÚNIOR, Dirley da. Curso de Direito Constitucional. 5ª. ed. Salvador: Editora Juspodivm, 2011.

MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de Segurança e Ações Constitucionais. 34ª. ed. São Paulo: Malheiros, 2012.

THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil ? Procedimentos Especiais. 43ª. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010.

[1] É Professor de História, Escritor e estudante de Direito na Faculdade de Integração do Sertão - FIS

[2] Torna-se equivocado tratar os direitos individuais homogêneos defendidos pelo Código de Defesa do Consumidor como espécie de direito coletivos ou difusos ou, similarmente, admitir que a ação civil pública seja destinada a resolver os conflitos em torno dos direitos individuais homogêneos. O legislador brasileiro criou mecanismos próprios, distintos e inconfundíveis para a defesa desses últimos. [...] Logo, vedada é a utilização do instrumento específico de defesa dos interesses e direitos difusos e coletivos para veicular pretensão destinada à tutela de direitos individuais homogêneos. À proteção desta categoria de direitos destinou o legislador outros mecanismos de defesa coletiva, a saber: Mandado de Segurança Coletivo (art. 5º, LXX, CF) e a Ação Civil Coletiva, prevista nos arts. 91 a 100 do Código de Proteção e Defesa do Consumidor. [...] Em suma, não se pode confundir defesa de direitos coletivos - objeto da ação civil pública - com defesa coletiva de direitos - realizável pela ação coletiva de consumo em prol dos titulares de direitos individuais homogêneos. (Humberto Theodoro Júnior, Curso de Direito Processual Civil ? Procedimentos Especiais, 43ª. ed., Rio de Janeiro, Forense, 2010, p. 518-519).

[3] Dispõe o art. 127 da Constituição Federal de 1988, verbis: ?O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis.? [...] Assim sendo, tem-se que somente em se tratando de direito individual homogêneo indisponível estará o Ministério Público legitimado à propositura da ação coletiva de consumo, jamais a ação civil pública. (Humberto Theodoro Júnior, op. cit., p. 522)

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