INTRODUÇÃO: aquele que procura a tutela jurisdicional pode fazê-lo com 3 finalidades distintas:
buscar o reconhecimento de seu direito, por meio do "processo de conhecimento"; a satisfação do seu direito, por meio do "processo de execução"; e a proteção e resguardo de suas pretensões, nos processos de conhecimento e de execução, por meio do "processo cautelar" (a pretensão nela veiculada dirige-se à segurança e não à obtenção da certeza de um direito, ou à satisfação desse direito); o processo principal (conhecimento ou execução) é o instrumento pelo qual se procura a tutela a uma pretensão, o "processo cautelar" é o instrumento empregado para garantir a eficácia e utilidade do processo principal.
CONCEITO: é um processo acessório, que serve para a obtenção de medidas urgentes, necessárias ao bom desenvolvimento de um outro processo, de conhecimento ou de execução, chamado principal.
FINALIDADE: não é satisfazer a pretensão, mas viabilizar a sua satisfação, protegendo-a dos percalços a que estará sujeita, até a solução do processo principal (conhecimento ou execução).
MOMENTO DE SER REQUERIDA A MEDIDA CAUTELAR: de modo "preparatório", antes do
processo principal, ou de modo "incidente", durante o curso do processo principal; sendo "preparatório", a parte terá de propor a ação principal em 30 dias da efetivação da medida cautelar, caso contrário, a medida perderá sua eficácia.
PRESSUPOSTOS BÁSICOS PARA A CONCESSÃO DAS PROVIDÊNCIAS CAUTELARES:
- "fumus boni juris" (fumaça de bom direito) ? uma pretensão razoável, com probabilidade de êxito em
juízo; aparência de um direito.
- "periculum in mora" (perigo na demora processual) ? risco de ineficácia do provimento final.
* preenchidos esses requisitos, não pode o juiz optar entre conceder ou não a tutela cautelar.
* além dos procedimentos cautelares específicos ("ações cautelares nominadas"), que o CPC regula nos artigos 813 e ss., poderá o juiz determinar as medidas provisórias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação ("ações cautelares inominadas" - art. 798); a redação da lei não deixa dúvidas quanto ao caráter meramente exemplificativo ("numerus apertus") das ações cautelares nominadas, enumeradas pelo legislador.
CARACTERÍSTICAS:
- autonomia (art. 810) ? o processo cautelar tem uma individualidade própria, uma demanda, uma relação processual, um provimento final e um objeto próprio, que é a "ação acautelatória"; o "processo cautelar" pressupõe sempre a existência de um processo principal, já que a sua finalidade é resguardar uma pretensão que está ou será posta em juízo; mas a sua finalidade e o seu procedimento são autônomos; as
finalidades do "processo cautelar" e do processo principal são sempre distintas, já que na cautelar não se poderá postular a satisfação de uma pretensão; nada impede a prolação de sentença favorável na "ação cautelar", e desfavorável na principal, e vice-versa; esta autonomia é relativa, pois a extinção do processo principal implicará extinção da "ação cautelar", que dele é dependente; já a extinção da "ação cautelar" não repercutirá na ação principal, que poderá ter seguimento regular.
- instrumentalidade (art. 796) ? o processo é o instrumento da jurisdição; a cautelar vem sempre em
apenso nos autos principais, servindo de instrumento deste.
- urgência ? a "tutela cautelar" é uma das espécies de tutela urgente, entre as quais inclui-se também a
"tutela antecipatória"; só há falar-se em cautelar quando houver uma situação de perigo, ameaçando a
pretensão.
- sumariedade da cognição, no plano vertical ? não se pode exigir, ante a urgência característica do "processo cautelar", a prova inequívoca da existência do direito alegado, nem mesmo a prova inequívoca da existência do perigo; basta a aparência, tanto do direito como do perigo que o ameaça; na cognição sumária ou superficial, o juiz contenta-se em fazer o juízo de verossilhança e probabilidade, imcompatível
com o exigido nos processos em que há cognição exauriente.
- provisoriedade ? o provimento cautelar será substituído, com a concessão da tutela definitiva à pretensão, obtida com a prolação da sentença de mérito, no "processo de conhecimento", ou a satisfação definitiva do credor, no "processo de execução"; ele está destinado a perdurar por um tempo sempre limitado, até que o processo final chegue à conclusão; nas ações cautelares, a cognição é sumária e o provimento é sempre provisório.
- revogabilidade (art. 805 e 807) ? as medidas cautelares podem, a qualquer tempo, ser revogadas ou modificadas; elas persistirão apenas enquanto perdurarem as condições que ensejaram a sua concessão.
- inexistência de coisa julgada material ? o juiz não declara ou reconhece, em caráter definitivo, o direito do qual o autor afirma ser titular, mas limita-se a reconhecer a existência da situação de perigo,determinando as providências necessárias para afastá-lo; apesar de a sentença cautelar não se revestir da
autoridade da coisa julgada material, não é possível renovar o pedido com o mesmo fundamento - "non bis in idem" (art. 808, § único).
INTERVENÇÃO DE TERCEIROS: admite-se a assistência (arts. 50 a 55) e a nomeação a autoria (arts. 62 e 63); não são admitidos a oposição e a denunciação da lide (ou chamamento ao processo).
EXEMPLOS DE AÇÃO CAUTELAR: vistoria antecipada em prédio que está para cair; inquirição antecipada de testemunha com viagem marcada para o exterior; busca e apreensão de pessoa ou de coisa, separação de corpos, sustação de protesto etc.
DIFERENÇA ENTRE A "TUTELA CAUTELAR" E A "TUTELA ANTECIPATÓRIA": a diferença
está na forma pela qual a "tutela antecipada" e a "tutela cautelar" afastam o "periculum in mora", na primeira, já realizando antecipadamente a pretensão daquele que se alega titular de um direito; na segunda,determinando medidas de proteção e resguardo que garantam a eficácia do futuro provimento; a "tutela
cautelar" limita-se a assegurar o resultado prático do processo e a viabilizar a realização dos direitos dos quais o autor afirma ser titular, sem antecipar os efeitos da sentença; a "tutela antecipada" é um adiantamento da tutela de mérito, ou seja, é um adiantamento do objeto da demanda ou dos efeitos da sentença que concede aquilo que foi pedido no "processo de conhecimento" ? ex.: "ação de cobrança" - a
concessão de "tutela antecipada" anteciparia os efeitos da sentença de mérito, permitindo que o credor, antes da sentença, possa já satisfazer-se, executando o devedor (execução provisória); já a "tutela cautelar" não atende, antecipadamente, a pretensão do credor, mas resguarda essa pretensão de um perigo ou ameaça a que ela esteja sujeita.
LIMINAR: os requisitos para a concessão da liminar são os mesmos das "ações cautelares", ou seja, "fumus boni juris" e "periculum in mora", mas o perigo exigido na liminar é diverso do exigido para a procedência da cautelar; para a cautelar, basta que o perigo seja tal que não se possa aguardar o desfecho da ação principal; para a liminar a urgência há de ser maior, a ponto de não se poder aguardar nem sequer o julgamento da própria cautelar; a liminar sempre antecipa aquilo que seria concedido pela sentença; se a sentença concederia uma providência cautelar, a liminar antecipará essa providência, e terá natureza de "tutela cautelar"; se a sentença já realizaria a pretensão do autor, a liminar antecipará essa realização, e
terá, pois, natureza de "tutela antecipada"; nas "ações cautelares", a liminar terá sempre natureza cautelar, no entanto, não há como confundir a liminar com a própria cautelar, pois a liminar antecipa os efeitos da sentença cautelar; é claro que, como a liminar nas "ações cautelares" tem também natureza cautelar, os requisitos para a sua concessão acabam confundindo-se e mesclando-se com os requisitos da própria "ação
cautelar", embora haja uma certa gradação na urgência; com efeito, é requisito da procedência da cautelar que haja perigo de dano irreparável, ou seja, que a demora até o julgamento do mérito final da ação principal traga danos às partes; também é requisito para a concessão da liminar cautelar a existência de perigo, mas de um perigo mais imediato, que não tolere a demora não só do processo principal mas
também do próprio "processo cautelar".
RESPONSABILIDADE CIVIL DO REQUERENTE: a responsabilidade civil do requerente da
execução da medida cautelar é objetiva; portanto, o autor responde pelos danos causados ao réu, em razão da execução da medida, sem que seja necessário demonstrar que ele tenha agido com culpa ou dolo; para tanto, é necessário que a sentença no processo principal tenha sido desfavorável ao autor, o que tenha cessado a eficácia da medida cautelar, o que o juiz tenha acolhido a alegação de prescrição ou decadência do direito do autor, no procedimento cautelar.
PROCEDIMENTO CAUTELAR:
- introdução: as "ações cautelares" não podem ter, entre suas finalidades, a satisfação da pretensão do autor; não há como falar-se, portanto, em cautelar satisfativa, já que toda cautelar é instrumental de um outro processo; a "ação cautelar" pressupõe sempre a existência de outra ação, de conhecimento ou de
execução, que já tenha sido proposta ou que esteja para ser proposta.
- modos de instauração: antes do processo principal (cautelares preparatórias) e no curso do processo principal (cautelares incidentais); no caso das "cautelares preparatórias" cabe à parte propor a ação, no prazo de 30 dias, contados da data da efetivação da medida cautelar, quando esta for concedida em procedimento preparatório.
- juízo competente: na "ação cautelar incidental" será ajuizada perante o juiz da causa, trata-se de competência funcional, e, portanto, absoluta; a "ação cautelar preparatória", deverá ser ajuizada perante o juiz competente para conhecer a ação principal.
- requisitos da petição inicial na ação cautelar (art. 801)
Art. 801 - O requerente pleiteará a medida cautelar em petição escrita, que indicará:
I - a autoridade judiciária, a que for dirigida;
II - o nome, o estado civil, a profissão e a residência do requerente e do requerido;
III - a lide e seu fundamento;
IV - a exposição sumária do direito ameaçado e o receio da lesão;
V - as provas que serão produzidas.
§ único - Não se exigirá o requisito do nº III senão quando a medida cautelar for requerida em procedimento preparatório.
- citação e contestação: nas "ações cautelares", o réu será citado para contestar no prazo de 5 dias,indicando as provas que pretende produzir (art. 802, "caput"); este prazo correrá da juntada ao autos do mandado devidamente cumprido ou da execução da medida cautelar, quando concedida liminarmente ou após a justificação prévia (art. 802, I e II).
- o mérito nas "ações cautelares": o "processo cautelar", como todo processo, encerra-se com a prolação de uma sentença pelo juiz; essa sentença pode ter caráter meramente terminativo, resultando na "extinção do processo sem julgamento do mérito" (é o que ocorre quando não estão presentes as condições gerais da ação cautelar, que são idênticas às da ação de conhecimento e a da ação executiva: a legitimidade, o interesse de agir e a possibilidade jurídica do pedido; ou, ainda, quando não obedecidos os pressupostos genéricos para o desenvolvimento válido e regular do processo); quando preenchidas as condições da ação e os pressupostos processuais, o juiz proferirá, nas "ações cautelares", uma sentença de mérito (não se confunde com o mérito da ação principal); ao apreciar o mérito, o juiz não se pronuncia
sobre a existência e certeza do direito alegado, mas limita-se a verificar a existência dos pressupostos necessários para a concessão da tutela protetiva: o "fumus boni juris" e o "periculum in mora".
FORMAS DE EXTINÇÃO DA MEDIDA CAUTELAR:
- normal:
- exaustão do objetivo por ele visado;
- anômala:
- quando a parte não intentar a ação no prazo estabelecido no art. 806 (cabe à parte propor a ação, no prazo
de 30 dias, contados da data da efetivação da medida cautelar, quando esta for concedida em procedimento
preparatório);
- por falta da execução da medida dentro de 30 dias (art. 808, II);
- por declaração de extinção do processo principal, com ou sem julgamento do mérito (art. 808, III);
- por desistência da ação cautelar (art. 267, VIII).
RECURSO: apelação, se houver sentença e, agravo de instrumento, se conceder ou indeferir a liminar.
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