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EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - ALGUMAS CONSIDERAÇÕES E MODELO DA PEÇA

ALGUMAS CONSIDERAÇÕES

Os Embargos de Declaração se apresentam como expediente utilizado pelas partes, com o fim de esclarecer (aclarar) obscuridade, contradição e omissão na sentença ou no acórdão, nos termos do artigo 535 do Código de Processo Civil que diz, in verbis:

Art. 535. Cabem embargos de declaração quando

I - houver, na sentença ou no acórdão, obscuridade ou contradição;

II - for omitido ponto sobre o qual devia pronunciar-se o juiz ou tribunal.

O artigo em comento nos conduz à interpretação de que não seja possível estender a oposição dos embargos de declaração às decisões interlocutórias. Uma leitura no rol de recursos disponíveis no Código de Processo Civil, verificaremos que para o caso de decisão interlocutória o recurso próprio é o agravo, veja o artigo 522 do Código de Processo Civil, in verbis:

Das decisões interlocutórias caberá agravo, no prazo de 10 (dez) dias, na forma retida, salvo quando se tratar de decisão suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação, bem como nos casos de inadmissão da apelação e nos relativos aos efeitos em que a apelação é recebida, quando será admitida a sua interposição por instrumento.

Ribas leciona que

[A] aplicação desse expediente sem dúvida alguma é indiscutível, mas os aclaratórios se revestem de legalidade processual, principalmente quando estão presentes na decisão interlocutória os seus pressupostos. Ademais, ao analisarmos o ordenamento jurídico contemplamos dois princípios que dão base para ousarmos afastar a interposição do agravo, que são: o princípio da duração razoável do processo, insculpido no artigo 5º inciso LVIII, da Constituição Federal, e o princípio da celeridade processual, adotada pela Lei 9.099/95 que instituiu o Juizado Especial Cível. A respeito daquele princípio (da razoável duração do processo) inserido pela EC. 45/04, bem destacou com profundidade Marcelo Novelino:

Ainda que a consagração deste princípio não seja propriamente uma inovação, uma vez que o direito a uma prestação jurisdicional tempestiva, justa e adequada já estava implícito na cláusula do ?devido processo legal substantivo? (art. 5º, LIV), é certo que ela contribui para reforçar a preocupação com o conteúdo e qualidade da prestação jurisdicional.

Com base nesses princípios, afastamos como dissemos a priori, a utilização do agravo, já que ocorrerá morosidade na apreciação desse recurso, pois é sabido e notório que os tribunais estão abarrotados de processos a serem julgados, mesmo em obediência aos princípios sobreditos.

Entende-se que os embargos podem e devem ser opostos quando estivermos diante de decisões interlocutórias e até mesmo despachos. O Superior Tribunal de Justiça já vem se manifestando pacificamente no cabimento dos Embargos de Declaração em face de decisão interlocutória, veja;

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OPOSIÇÃO CONTRA DECISÃO INTERLOCUTÓRIA. CABIMENTO. INTERRUPÇÃO DO PRAZO RECURSAL.

1. É pacífico no âmbito do STJ o entendimento de que os embargos de declaração podem ser opostos contra qualquer decisão judicial, interrompendo o prazo para interposição de outros recursos, salvo se não conhecidos em virtude de intempestividade (q. v., verbi gratia: REsp 768.526/RJ, 2ª Turma. Min. Eliana Calmon, DJ de 11.04.2007; REsp 716.690/SP, 4ª Turma, Min. Aldir Passarinho Junior, DJ de 29.05.2006; REsp 788.597/MG, 1ª Turma, Min. José Delgado, DJ de 22.05.2006; REsp 762.384/SP, 1ª Turma, Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 19.12.2005; REsp 653.438/MG, 2ª Turma, Min. Castro Meira, DJ de 07.11.2005). 2. Recurso especial a que se dá provimento. (REsp 1017135 / MG, Rel. MIN. CARLOS FERNANDO MATHIAS (JUIZ CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO) T2 - SEGUNDA TURMA, Data do Julgamento, 17/04/2008, DJe 13/05/2008.).

Para Fredie Didier Jr. e Leonardo José Carneiro da Cunha,

(..) Cabem embargos de declaração não somente contra sentença e acórdão, mas também contra decisão interlocutória e, até mesmo, contra despacho, sendo igualmente cabíveis os embargos contra decisão isolada de relator, quando houver omissão, obscuridade, contradição ou erro material.

Não obstante o posicionamento acima, a discussão não é pacífica nos tribunais, conforme decisões abaixo:

.- DOS EMBARGOS EM DECISÃO INTERLOCUTÓRIA ? DECISÃO CONTRA

44013982 - PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. DECISÃO INTERLOCUTÓRIA. PRINCÍPIO DA TAXATIVIDADE RECURSAL. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. NÃO CONHECIMENTO. 1) Incabível embargos de declaração manejados contra decisão interlocutória, porquanto ausente previsão legal para tanto. Neste sentido, o princípio da taxatividade recursal não admite a criação de qualquer espécie de recurso se ele não vir lastreado em previsão contida em Lei Federal. 2) Embargos de declaração não conhecidos. (TJAP; EDcl 0000433-29.2012.8.03.0000; Câmara Única; Rel. Des. Gilberto Pinheiro; DJEAP 14/08/2012; Pág. 29

.- DOS EMBARGOS EM DECISÃO INTERLOCUTÓRIA ? DECISÃO A FAVOR

63081945 - AÇÃO DE COBRANÇA. AGRAVO RETIDO. DECISÃO INTERLOCUTÓRIA. CABIMENTO. OMISSÃO. INTEMPESTIVIDADE. INOCORRENTE. NARRATIVA DOS FATOS. CONCLUSÃO LÓGICA. Decisão judicial comporta embargos de declaração apenas na hipótese de haver omissão, diante da previsão contida no art. 535, II, do CPC. Havendo o magistrado conhecido dos embargos não há se falar em intempestividade, porquanto o prazo fica suspenso. Quando da narrativa dos fatos decorre conclusão lógica improcede o pedido de indeferimento da inicial. Justiça comum. Competência. Causa de pedir e pedido. Adesão a plano de demissão voluntária. Natureza civil. Compete a justiça comum o julgamento de ação de cobrança quando a sua índole é eminentemente civil. Programa de demissão voluntária. Erro nos cálculos da indenização. Pagamento a maior. Cobrança. Inviabilidade da devolução. Boa-fé do empregado. Caracterização. É indevida a restituição de valores recebidos a maior, por funcionário de boa-fé, decorrente de equívoco nos cálculos pela administração. (TJRO; AC 1002975-16.2005.8.22.0001; Rel. Juiz Glodner Luiz Pauletto; Julg. 31/07/2012; DJERO 15/08/2012; Pág. 44)

48441248 - AGRAVO DE INSTRUMENTO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. IMPUGNAÇÃO NÃO PROVIDA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NÃO CONHECIDOS. AGRAVO PARCIALMENTE PROVIDO. 1). Estando presentes os pressupostos de admissibilidade dos embargos de declaração opostos contra decisão interlocutória prolatada em sede de cumprimento de sentença, devem eles ser conhecidos, a fim de que o juízo singular profira o seu respectivo julgamento de mérito, a teor do artigo 535 do Código de Processo Civil. 2). Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJDF; Rec 2012.00.2.011688-7; Ac. 606.088; Quinta Turma Cível; Rel. Des. Luciano Vasconcelos; DJDFTE 02/08/2012; Pág. 97

.- PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE ? EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO

Conforme já tivermos oportunidade de ministrar, um dos princípios que regem a teoria geral dos recursos é o da fungibilidade. Objetivando afastar os prejuízos do recorrente, a doutrina e a jurisprudência permitem o recebimento do recurso inadequado, como se fosse adequado, assim aplica-se o princípio da fungibilidade recursal, desde que preenchidos alguns requisitos, veja uma decisão envolvendo embargos de declaração:

4371687 - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS DE DECISÃO QUE NEGA SEGUIMENTO A AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANIFESTO PROPÓSITO INFRINGENTE DA DECISÃO. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE RECURSAL. CONHECIMENTO DO RECURSO COMO AGRAVO INTERNO. EXCESSO DE EXECUÇÃO. ERRO ARITMÉTICODE CÁLCULO. RESTITUIÇÃO AO DEVEDOR-EXECUTADO DO VALOR PAGO A MAIOR NOS PRÓPRIOS AUTOS SEM NECESSIDADE DE AÇÃO AUTÔNOMA. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 475-0, II, DO CPC. DECISÃO INTERLOCUTÓRIA QUE RECONHECE O EXCESSO DE EXECUÇÃO. TÍTULO A LEGITIMAR A EXECUÇÃO NO PRÓPRIO PROCESSO DOS VALORES A SEREM RESTITUÍDOS. INEXISTÊNCIA DE OFENSA AOS ARTIGOS 586 E 618, II, DO CPC. DESPROVIMENTO DO RECURSO. 1. O artigo 557, § 1º, do código de processo civil é expresso e cristalino no sentido de que o recurso cabível dadecisão monocrática do relator que nega seguimento a recurso é o agravo interno, no prazo de cinco dias. 2. No caso dos autos, o agravante opôs embargos de declaração, cujo prazo de oposição também é de cinco dias (artigo 536 do CPC), com o propósitode que a decisão seja modificada, sem apontar qualquer omissão, contradição, ou obscuridade. Em outras palavras, osembargos de declaração foram opostos, com nítida finalidade infringente, de modo a propiciar o reexame ou revisão do que foi decidido. 3. Assim, em razão da identidade de prazo de interposição dos dois recursos e da tempestividade verificada no caso concreto, os embargos de declaração opostos nestes autos devem ser recebidos como agravo interno, por força da aplicação do princípio da fungibilidade recursal, conforme a jurisprudência do stj. 4. No agravo de instrumento ao qual foi negado seguimento, o autor não questiona ou refuta a existência do erro material nos cálculos iniciais, nem a existência de pagamento a maior (item 24de fls. 07). A sua impugnação centra-se na alegação de que não seria possível a sua execução, nos mesmos autos do processo originário, para devolver o suposto excesso recebido, uma vez que a união federal não teria título executivo a embasar a execução (itens 26 a 31 de fls. 07/08), tese reiterada nos embargos de declaração (fls. 108/109), ora admitidos como agravo interno. 5. O excesso de execução decorreu de erro material, aritmético, matemático, consistente na utilização do índice de atualização de 361,4492, quando o índice correto era de 0,3614492, proveniente da conversão de cruzeiro para cruzado, o que foi reconhecido pelo contador judicial e pelo juízo recorrido. 6. Frise-se que o erro material de cálculo, mesmo que homologado, não enseja preclusão, nem faz coisa julgada material, de modo que pode ser revisto no curso da execução, mesmo após a expedição de precatório, uma vez que não há alteração do critério jurídico de atualização do débito, conforme a jurisprudência do stj. 7. Uma vez constatado o excesso de execução, a devolução ao executado dos valores recebidos em excesso é feita nos próprios autos, na mesma relação processual, sem necessidade de ajuizamento de ação autônoma, invertendo-se apenas as posições processuais anteriores, passando o devedor à condição exeqüente e o credor à condição de executado. 8. Essa afirmação decorre de expressa previsão legal, já que o artigo 475-o, inciso ii, do CPC, que, ao dispor sobre a execução provisória de sentença, prescreve que essa fica sem efeito, sobrevindo acórdão que modifique ou anule a sentença, restituindo-se as partes ao estado anterior e liquidados eventuais prejuízos nos mesmos autos, por arbitramento. Essa regra é consectário dos princípios da celeridade, efetividade e razoabilidade processuais. 9. Ainda que a hipótese em tela não diga respeito à execução provisória, o dispositivo em questão é a ela aplicável por analogia, já que no caso de execução provisória. Que, no sistema atual, admite a prática de atos de alienação de bens e de levantamento de quantias depositadas. Cujo título executivo vem a ser desconstituído ou alterado, há excesso de execução, ou seja, o devedor acaba pagando quantia indevida, que é exatamente o caso dos autos, ainda que a origem do presente excesso de execução não seja a desconstituição ou alteração do título executivo, mas sim erro aritmético de cálculo. 10. Não há que se falar em execução sem título executivo, porque o título que vai possibilitar a prática de atos executivos para que o devedor obtenha a restituição do que pagou além do devido é a decisão interlocutória proferida pelo juízo que resolve o incidente do excesso de execução e determina a restituição do excesso recebido, prolatada sob o crivo do contraditório e apta a produzir o efeito da preclusão e da coisa julgada, seja em razão da ausência de interposição de recurso cabível pela parte exeqüente, seja pelo desprovimento final dos recursos interpostos. 11. Logo, não há ofensa aos artigos 586 e618, inciso i, do CPC. Precedentes do stj. 12. Embargos de declaração conhecidos como agravo interno. Desprovimento do agravo interno. (TRF 2ª R.; Proc. 0002739-41.2006.4.02.0000; Quarta Turma Especializada; Rel. Juiz Fed. Conv. Luiz Norton Baptista de Mattos; Julg. 14/08/2012; DEJF 23/08/2012; Pág. 371

.- DA INTERRUPÇÃO DO PRAZO

Os embargos uma vez opostos interrompem o prazo recursal, ou seja, com a decisão dos embargos o prazo passa a ser contado do início. Já no Juizado Especial, os embargos suspendem o prazo recursal, sendo assim, após a decisão dos embargos o prazo volta a contar de onde parou. Veja decisão abaixo:

63081903 - AGRAVO. TEMPESTIVIDADE. EMBARGOS DECLARATÓRIOS. INTERRUPÇÃO DO PRAZO. LEGITIMIDADE. PARTE EXEQUENTE. HONORÁRIOS. CABIMENTO. AÇÃO RESCISÓRIA. DUPLA CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS. INEXISTÊNCIA. A oposição tempestiva dos embargos de declaração interrompe o prazo para a interposição de outros recursos, por qualquer das partes. A parte, da mesma forma que o advogado, tem legitimidade para recorrer de decisão que fixou os honorários advocatícios. Se a decisão proferida em impugnação ao cumprimento de sentença não põe fim ao processo, cabível o agravo de instrumento, haja vista sua natureza interlocutória. Ainda que a procedência da ação rescisória possa resultar nova apreciação da lide inicial, não se trata de julgamento simultâneo de duas ações, e sim do julgamento de única ação, dividido em dois juízos distintos: O juízo rescisório e o juízo rescindendo, por isso incabível a condenação em dois honorários de advogado. (TJRO; AI 0001342-43.2012.8.22.0000; Rel. Des. Raduan Miguel Filho; Julg. 07/08/2012; DJERO 14/08/2012; Pág. 97

.- PERGUNTAS E RESPOSTAS

FUNDAMENTAÇÃO LEGAL:

. ART. 535 a 538, todos do Código de Processo Civil.

Cabimento: quando houver, na sentença ou no acórdão, obscuridade ou contradição; for omitido ponto sobre o qual devia pronunciar-se o juiz ou tribunal.

Prazo: 5 dias (art. 536).

Efeito: devolutivo (porém, não admite revisão, apenas esclarecimento/integração), suspensivo (há divergência na doutrina) e interruptivo (art. 538).

Preparo: não.

Interposição: 1º e 2º grau.

Embargos reiterados: A lei processual não limita a possibilidade de oposição de embargos declaratórios.

Pré-questionamento: os embargos de declaração servem para o pré-questionamento. O pré-questionamento corresponde à apreciação da questão por uma decisão, para poder ser apreciada em sede de recurso especial ou extraordinário.

.- MODELO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ___VARA CÍVEL DA COMARCA DE _____

(deixar espaço de 10 cm)

Autos nº. ______

........... (nome do embargante), nos autos da ação (nome da ação) ajuizada em face de (ou ajuizada por) ........... (nome do embargado), à vista da respeitável sentença de fls. (ou respeitável decisão interlocutória; ou venerando acórdão), vem, respeitosamente, perante Vossa Excelência por seu advogado adiante assinado, com fundamento no artigo 535, e seguintes do Código de Processo Civil, opor EMBARGOS DE DECLARAÇÃO conforme segue:

Conforme se depreende da respeitável sentença (ou decisão interlocutória, ou acórdão), entendeu por bem Vossa Excelência (enfatizar a parte da decisão que se presente discutir)

Entretanto, observa-se manifesta omissão (ou obscuridade ou contradição) no julgamento quanto ao item relativo a ____ (indica-se o ponto omisso, ou, se for o caso, o erro, a obscuridade ou a contradição porventura existentes na Sentença).

Com efeito, a (indica-se: omissão, contradição ou obscuridade) deve ser sanada.

Diante do exposto, requer a Vossa Excelência se digne de dar provimento a estes Embargos Declaratórios para o fim de sanar a indica-se: omissão, contradição ou obscuridade). Fazendo isto, esse respeitavel Juízo estará renovando seus propósitos de distribuir a tão almejada Justiça!

Nestes termos,

Pede e espera deferimento.

Local/data.

advogado

OAB

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