STF e o ponto fraco da Ação Penal 470

O céu abriu um pouco, define um assistente de um dos onze ministros do STF, no final da sessão de ontem.

Ele se referia ao voto de Teori Zavaski, o ministro que interrompeu o debate para questionar o ponto mais frágil das condenações produzidas pela Ação Penal 470 – as penas de quem foi condenado por formação de quadrilha, que atinge vários réus, entre José Dirceu e José Genoíno.

No percurso labiríntico que as discussões do STF costumam tomar, vez por outra, a decisão de Zavaski pode vir a ter um alcance muito maior do que parece.

Zavaski anunciou que mudava seu voto, para concordar com a minoria que, em deliberações nos dias anteriores, questionou a condenação por quadrilha.

O ministro não anunciou exatamente o que irá fazer.

Se, por exemplo, enquadrar Dirceu na pena mínima, e for acompanhado por outros ministros nessa decisão, o principal troféu político do julgamento e outros réus poderão deixar o regime fechado e cumprir pena em semi-aberto.

Não se sabe, ainda, qual o poder real de influência do voto de Zavaski no STF. Se, a partir dos debates que devem ocorrer a partir de hoje, ele for seguido por outros dois ministros, haverá uma maioria a favor da revisão das condenações por formação de quadrilha.

Mesmo que os réus não venham a ser absolvidos desse crime, o que seria o justo, em minha opinião, teriam a pena reduzida, o que seria um dano menor.

Mas também pode não acontecer e o voto revisto de Zavaski se revelar um ponto fora da curva.

Em qualquer caso, o voto de Zavaski trouxe à luz o impasse de fundo em que se encontrava o debate sobre embargos de declaração no STF.

Até então, em várias oportunidades, ministros até admitiam que haviam descoberto um erro em determinadas sentenças.

Mas se recusavam a fazer a correção necessária em função de um argumento formal, de que os “embargos de declaração” não eram o momento adequado para tanto.

Com um argumento diverso, o ministro Luiz Roberto Barroso chegou a dizer que concordava com Ricardo Lewandovski no pedido de revisão da pena do Bispo Rodrigues mas, recém chegado ao STF, não se considerava no direito de refazer o julgamento.

O próprio Zavaski assumiu uma conclusão idêntica, neste e em outros casos, embora empregasse teses diferentes.

O debate de ontem foi iniciado por um voto do ministro Luiz Roberto Barroso e foi a partir dali que surgiu a novidade que permitiu a Zavaski reabrir o debate sobre formação de quadrilha.

Barroso propôs a redução a pena de um dos condenados. Tratando de um cidadão que não desperta as mesmas paixões e até preconceitos típicos da ação penal 470, pois vem a ser um doleiro do Rio de Janeiro, ligado ao PP, o mais conservador da frente de aliados do governo Lula, Barroso apontou para um caso flagrante de injustiça: penas diferentes para cidadãos condenados por crimes iguais, a partir de responsabilidades idênticas na mesma empresa.

As ponderações de Barroso ganharam força no plenário, conquistando a maioria. Assim, pela primeira vez, desde que o debate sobre embargo de declaração teve início, o STF admitiu e corrigiu um erro.

A intervenção de Zavaski sobre formação de quadrilha ocorreu nessa situação. Até então, mesmo aceitando as ponderações de Barros, ele ficou contra a ideia de reduzir penas. Mesmo assim, admitiu que, quando ocorre um “erro de julgamento,” enfrenta-se uma questão que deve ser resolvida de uma forma ou de outra. “Ou se beneficiou (um réu). Ou se prejudicou.”

Ao constatar, contudo, que a maioria havia assumido outro entendimento, foi além dos colegas e mudou um voto anterior. Considerou que era possível caminhar em outra direção e aí foi para uma questão mais relevante, da condenação por formação de quadrilha.

É sintomático que essa discussão tenha sido provocada, em dois momentos, pelos dois novos integrantes do STF, nomeados depois que a primeira fase do julgamento havia sido encerrada.

Há um motivo. Eles ficaram de fora de uma das situações mais estranhas do julgamento da ação penal 470.

Na dosimetria, fase de definição das penas – que é o debate essencial dos recursos – o STF adotou um sistema faccioso de deliberação, no ano passado. Decidiu, por maioria, que apenas os juízes que haviam condenado um réu teriam direito a definir o tamanho de sua pena. Com isso, ocorreu aquilo que se poderia imaginar.

Ao serem debatidas apenas por ministros convencidos da culpa de cada acusado, as penas se tornaram artificialmente altas, sem refletir a visão de conjunto de STF. Para compreender o que aconteceu, basta imaginar, por hipótese, o caso de um réu condenado por seis votos a cinco.

Se todos os juízes participam do debate de sua pena, mesmo aqueles convencidos de sua inocência, sua condenação será mantida, mas o resultado será seguramente mais equilibrado, mais próximo do que seria uma opinião do conjunto dos juízes sobre um caso. (Não custa recordar que o STF é um conjunto único, e não uma soma de indivíduos e suas sentenças. Por isso os ministros se reúnem e debatem em vez de enviar votos e deliberar pela internet).

Quando se recorda que o direito de definir as penas é, no fim das contas, a expressão concreta do Direito e da Justiça, o ponto final que concentra os direitos dos réus, os deveres dos juízes e, é claro, os honorários dos advogados, pode-se ter uma ideia da distorção produzida.

Num debate fechado entre os já convencidos, ocorre aquilo que se vê num centro acadêmico estudantil, numa assembleia de acionistas de empresa e, data vênia, num encontro de juízes e suas togas negras. Temos a opinião de apenas um grupo demarcado, o que favorece uma deliberação com um viés pré-definido.

Mesmo condenados, os réus enquadrados por formação de quadrilha tiveram quatro votos contra cinco a favor de sua inocência. Se esse quadro equilibrado tivesse sido transferido para o debate sobre penas, os réus teriam mais chances de receberem sentenças que refletiam a visão do conjunto do STF sobre sua culpa. Quem se recorda dos debates da dosimetria, dificilmente terá esquecido a impressão de que determinadas penas foram agravadas não porque fossem as mais adequadas, mas porque se temia que penas leves pudessem favorecer a prescrição quando se pretendia garantir de qualquer maneira que os réus fossem para a cadeia.

"Reafirmo que não temos semideuses no Supremo", disse Marco Aurélio Mello, ao apoiar Luiz Roberto Barroso. Falando de penas diferentes para crimes identicos, apontou para "uma contradição que salta aos olhos e que precisa ser corrigida."

Não se sabe até onde irá este debate. O Supremo enfrenta pressões de outro lado. O ministério público voltou a falar que irá pedir a prisão dos condenados, como se isso fosse possível sem que o Supremo revogasse várias etapas na fase final do julgamento, que até hoje fazem parte da jurisprudência da casa. Estamos falando da publicação dos acórdãos a respeito dos embargos de declaração, que têm prazo de 60 dias para serem elaborados, e do direito dos condenados apresentarem um novo embargo de declaração a partir dos acórdãos. Há, também, o debate sobre embargos infringentes, onde 12 condenados com quatro votos dissidentes têm o direito – reconhecido até 2007 por Joaquim Barbosa – de pedir a revisão de seu julgamento.

É neste debate que será possível descobrir o que aconteceu ontem.