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A Ação Civil Pública e o Controle Incidental de Constitucionalidade: breves apontamentos.

Por Lucas Pampana Basoli, em 18 de setembro de 2012

Palavras-chave: Ação Civil Pública - Controle Incidental de Constitucionalidade - Apontamentos.

Por:

Carla Battistetti Medeiros Basoli ? Procuradora Jurídica do Município de Marília, Especialista em Direito Constitucional pela UnP. Pós-Graduanda, ?lato sensu?, em Direito Processual Civil pelo Univem.
Guillermo Rojas de Cerqueira Cesar ? Procurador Jurídico de Autarquia em Marília (DAEM). Ex-Analista do Ministério Público do Estado de São Paulo. Especialista em Direito Previdenciário. Pós-Graduando, ?lato sensu?, em Direito Processual Civil pelo Univem.
Lucas Pampana Basoli ? Defensor Público no Estado de São Paulo, Ex-Advogado Autárquico Municipal em Brotas/SP. Especialista em Direito Constitucional pela UnP. Pós-Graduando, ?lato sensu?, em Direito Processual Civil pelo Univem.

1 ? INTRODUÇÃO:

O presente artigo busca analisar, sem ter a pretensão de esgotar o tema, a viabilidade jurídica de se promover, por intermédio da Ação Civil Pública, o Controle Incidental de Constitucionalidade dos atos do poder público.

Tal indagação surge principalmente em virtude do alcance ?erga omnes? da sentença proferida em ação civil pública, cumprindo, neste momento, estabelecer as seguintes questões: o efeito ?erga omnes? estabelecido no artigo 16 da Lei da Ação Civil Pública se aplica no controle de constitucionalidade incidental eventualmente almejado em sede de Ação Civil Pública? Em caso afirmativo, estaria o juiz singular usurpando a competência constitucionalmente relegada apenas ao Supremo Tribunal Federal?

Passemos, então, à abordagem do tema:

2 ? DESENVOLVIMENTO:

Na lição de Dirley da Cunha Júnior:

?A Ação Civil Pública é um dos mais significativos meios de efetivação das normas constitucionais na defesa coletiva dos direitos fundamentais?. (Curso de Direito Constitucional, 4ª Edição, Editora Jus Podivm, 2010. p. 840)

Tal ação coletiva tem origem na Lei n° 7347, de 24 de julho de 1985, que fixou a disciplina da responsabilidade por danos causados ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico, bem como a qualquer outro interesse difuso ou coletivo, ou por infração à ordem econômica.

Com o advento da Constituição Federal de 1988, consagrou-se a ação civil pública como uma das funções institucionais do Ministério Público, sendo certo que sua legitimidade não impede a de terceiros, consoante propugna a própria Lei da Ação Civil Pública ao legitimar, também, entidades estatais (União, Estado e Municípios), suas autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista, associações (desde que preenchidos os pressupostos legais) e a Defensoria Pública.

De outra banda, importa consignar que após o advento da Lei da Ação Civil Pública sucederam-se outras normas versando sobre tutela coletiva de direitos, como a Lei n° 7853/89, que dispõe sobre os interesses difusos e coletivos das pessoas portadoras de deficiência; a Lei n° 7913/89, que cuida da responsabilidade por danos causados aos investidores no mercado de valores imobiliários; e a Lei n° 8069/90, que regulou a proteção judicial dos interesses difusos, coletivos e individuais assegurados às crianças e aos adolescentes.

Contudo, ?foi com o advento da Lei n° 8078/90 que a ação civil pública ganhou contornos mais precisos e teve seu objeto ampliado para abranger, muito além dos interesses difusos e coletivos, a categoria dos direitos individuais homogêneos?. (Dirley da Cunha Júnior, p. 841).

Feita esta breve introdução, visando a obtenção de dados que nos auxiliem na busca de respostas às questões acima formuladas, o que nos apartará do conceito processual de partes, cumpre tecer algumas ponderações sobre os elementos identificadores da ação, em especial acerca da causa de pedir e do pedido.

A causa de pedir compreende os fatos e fundamentos jurídicos em que se lastreia a ação (causa de pedir próxima ? fundamentos jurídicos do pedido, e remota ? fundamentos fáticos), que devem ser expostos na exordial. Os fundamentos jurídicos embasam o direito que se afirma ter e os fatos consistem nos acontecimentos que demonstram a transgressão a esse direito.

O pedido, por sua vez, é o bem da vida pretendido pelo autor, ou seja, é o objeto da ação, e deve ser delineado na petição inicial, e, em regra, de forma certa, determinada e coerente, uma vez que é ele que vai definir os limites da demanda. A doutrina divide ainda esse elemento em mediato, consistente no resultado prático que se espera do processo, e imediato, o pedido de decisão.

Nesse passo, admite-se que tanto numa ação civil pública quanto numa ação direta de inconstitucionalidade, a causa de pedir remota (fundamentação fática) seja a mesma. Contudo, essas ações não se confundem, pois enquanto na última visa-se suprimir a eficácia da lei de todo o território nacional, na primeira busca-se tutelar interesses transindividuais de um grupo, classe ou categoria de pessoas.

Sobre o tema, merece nota a lição de Hugo Nigro Mazzilli:

?Sabemos que, nas ações civis públicas ou coletivas, a inconstitucionalidade de uma lei poderá ser a causa de pedir remota. Nelas a sentença de procedência será imutável para todos os integrantes do grupo, classe ou categoria de pessoas. Em tese isso poderia gerar o risco de que a sentença proferida por um juiz singular pudesse suprimir toda e qualquer eficácia ?erga omnes? de uma lei?. (A Defesa dos Interesses Difusos em Juízo, 23ª Edição, Editora Saraiva, 2010. p. 143.)

Assim, tendo em vista que tal efeito seria, em tese, inadmissível ? pois se trata de resultado que só pode ser obtido, no atual ordenamento jurídico, por intermédio de uma ação direta de inconstitucionalidade ? é que parte da doutrina se coloca contra tal possibilidade.

Nesse sentido, não é outra a posição de Gilmar Ferreira Mendes:

?Tem-se de admitir a completa inidoneidade da ação civil pública como instrumento de controle de constitucionalidade, seja porque ela acabaria por instaurar um controle direto e abstrato no plano da jurisdição de primeiro grau, seja porque a decisão haveria de ter, necessariamente, eficácia transcendente das partes formais? (Direitos fundamentais e Controle de Constitucionalidade: estudos de Direito Constitucional. 2ª Edição. São Paulo: Celso Bastos Editor. 1999. p. 399)

Contudo, inobstante o relevo de tal posição, percebe-se, atualmente, uma evolução doutrinária e jurisprudencial que passa a admitir, em certos casos, a ação civil pública ? ou ações coletivas ? como instrumento adequado de controle de constitucionalidade, desde que a questão constitucional refira-se à questão prejudicial, em eventual ação destinada a atacar atos de efeitos concretos.

Exemplifica-se com o auxílio, sempre lúcido, de Hugo Nigro Mazzilli:

?Suponhamos que, ferindo a Constituição, lei local crie cargos comissionados. Por falta de generalidade e abstração da lei, descaberá controle concentrado de constitucionalidade; entretanto, nada impede seja ajuizada ação popular ou ação civil pública para atacar os efeitos concretos desse ato normativo, e, no bojo dessas ações, eventual ofensa à Constituição poderá ser apreciada como simples questão prejudicial, indispensável à resolução do litígio principal? (Obra citada. p. 146/147)

Luis Roberto Barroso, aderindo à possibilidade de se promover o controle incidental de constitucionalidade por intermédio da ação civil pública, independentemente da natureza do direito tutelado ser difuso, coletivo ou individual homogêneo, já se manifestou:

?(?) em ação civil pública ou ação coletiva é perfeitamente possível exercer o controle incidental de constitucionalidade, certo que em tal hipótese a validade ou invalidade da norma figura como causa de pedir e não como pedido. É indiferente, para tal fim, a natureza do direito tutelado ? se individual homogêneo, difuso, coletivo -, bastando que o juízo de constitucionalidade constitua antecedente lógico e necessário da decisão de mérito?. (O Direito Constitucional e a efetividade de suas normas: limites e possibilidades da Constituição Brasileira. 4ª Edição. Editora Renovar. 2000. p. 241/242.)

Conclui-se, assim, que o objeto da ação civil pública ? ou da ação coletiva ? não é a declaração de inconstitucionalidade, mas sim a resolução de um conflito concreto de interesses, de modo que se o pedido formulado em tais ações não versar sobre a retirada da eficácia de normas de caráter genérico e abstrato, seu manejo revelar-se-á plenamente viável.

Não é outra a lição de Dirley da Cunha Júnior:

?(?) a controvérsia da constitucionalidade dos atos ou omissões do poder público a ser solucionada na ação civil pública, uma vez suscitada como mero incidente ou questão prejudicial, não faz coisa julgada, a teor do artigo 469, III do Código de Processo Civil. Ora, Se o desate da questão constitucional não faz coisa julgada, não há falar, em conseqüência, de coisa julgada ?erga omnes? da declaração incidental da inconstitucionalidade de um ato ou de uma omissão do poder público, pois esse fenômeno ? coisa julgada ?erga omnes? ? se limita tão somente à parte dispositiva da sentença. Destarte, não procede o argumento habitualmente invocado de que a ação civil pública como instrumento de controle de constitucionalidade, é empregada como um substituto da ação direta de inconstitucionalidade em face dos efeitos ?erga omnes? da sentença nela proferida. A declaração incidental de inconstitucionalidade pronunciada na ação civil pública não difere, em nada, daquela exprimida no mandado de segurança coletivo ou em outra ação de natureza coletiva ou individual. Ela é argüida simplesmente como um antecedente lógico e necessário à solução de uma controvérsia e para propiciar a decisão a respeito do pedido formulado.(Obra citada. p. 845/846)

Portanto, em se tratando de questão resolvida ?incidenter tantum?, ela não é atingida pelos efeitos da coisa julgada. O magistrado a conhece e resolve como antecedente necessário de seu julgamento, mas não a decidirá. Trata-se de questão cuja solução comporá a fundamentação da decisão. Sobre tal decisão, contudo, não recairá a imutabilidade da coisa julgada.

Nestes termos, o controle difuso é ?incidenter tantum?, pois a inconstitucionalidade é questão incidente e prejudicial, não principal, que por isso será resolvida na fundamentação da decisão judicial, possuindo somente eficácia ?inter partes?, enquanto apenas o dispositivo da sentença é que fará coisa julgada com eficácia ?erga omnes?.

Sobre o tema, com a propriedade que lhe é peculiar, leciona Fredie Didier Júnior:

?a inconstitucionalidade da lei federal, cuja aplicação ?in concreto? se discute judicialmente, é questão prejudicial que pode ser examinada por qualquer órgão julgador do Poder Judiciário. Como questão prejudicial, o magistrado resolve-la-á ?incidenter tantum?. O controle difuso de constitucionalidade das leis caracteriza-se exatamente por essa peculiaridade: qualquer magistrado, em qualquer processo, pode identificar a inconstitucionalidade e examiná-la como fundamento de sua decisão. No entanto, a constitucionalidade da lei pode ser objeto de um processo; pode ser a questão principal, compondo o ?thema decidendum?. É o que ocorre nos processos objetivos de controle concentrado da constitucionalidade das leis (ADIN e ADC). Quando figurar como questão principal, a constitucionalidade da lei somente pode ser examinada pelo STF, que tem competência exclusiva para ?decidir? sobre a questão. Note-se: enquanto alguns juízes podem ?conhecer? dessa questão (?incidenter tantum?: simples fundamento), somente o STF pode ?decidir? sobre ela (?principaliter tantum?; ?thema decidendum?: objeto de julgamento). É por isso que não cabe ação declaratória incidental para decidir a ?prejudicial de inconstitucionalidade?: o magistrado não teria competência para tanto.? (Curso de Direito Processual Civil, 1ºv, 10ª Edição, Salvador, ed. JusPodivm, 2008, pág. 287).

Ademais, merece atenção o fato de o Supremo Tribunal Federal ter admitido, sem restrições quanto ao direito tutelado, a viabilidade do manejo de ação civil pública enquanto via adequada de fiscalização incidental de constitucionalidade, pela via difusa, de quaisquer leis ou atos do poder público, inclusive quando contestados em face da Constituição Federal, desde que se trate de questão prejudicial, sem que se configure usurpação da competência da Corte Constitucional.

Veja-se:

?AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CONTROLE INCIDENTAL DE CONSTITUCIONALIDADE. QUESTÃO PREJUDICIAL. POSSIBILIDADE. INOCORRÊNCIA DE USURPAÇÃO DA COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.
O Supremo Tribunal Federal tem reconhecido a legitimidade da utilização da ação civil pública como instrumento idôneo de fiscalização incidental de constitucionalidade, pela via difusa, de quaisquer leis ou atos do Poder Público, mesmo quando contestados em face da Constituição da República, desde que, nesse processo coletivo, a controvérsia constitucional, longe de identificar-se como objeto único da demanda, qualifique-se como simples questão prejudicial, indispensável à resolução do litígio principal. Precedentes. Doutrina.? (Rcl. 1733/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO)

Dessa mesma forma, em se tratando de análise necessária, lógica e indispensável à resolução do conflito, não há que se falar em usurpação de atividade exclusiva do Supremo Tribunal Federal. Confira-se:

?AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CONTROLE INCIDENTAL DE CONSTITUCIONALIDADE. QUESTÃO PREJUDICIAL. POSSIBILIDADE. INOCORRÊNCIA DE USURPAÇÃO DA COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECLAMAÇÃO IMPROCEDENTE.
O Supremo Tribunal Federal tem reconhecido a legitimidade da utilização da ação civil pública como instrumento idôneo de fiscalização incidental de constitucionalidade, pela via difusa, de quaisquer leis ou atos do Poder Público, mesmo quando contestados em face da Constituição da República, desde que, nesse processo coletivo, a controvérsia constitucional, longe de identificar-se como objeto único da demanda, qualifique-se como simples questão prejudicial, indispensável à resolução do litígio principal. Precedentes. Doutrina.?
(Rcl. 1.898/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO)

3 ? CONCLUSÃO:

Por todo o exposto, podemos sustentar o cabimento do controle concreto de constitucionalidade por meio das ações coletivas, sobretudo através da Ação Civil Pública, desde que esta não seja substitutiva de Ação Direta de Inconstitucionalidade e que declaração seja incidental, não constituindo o objeto principal da ação.

Ademais, a declaração incidental de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo em sede de Ação Civil Pública não estaria acobertada pela coisa julgada, pois se trata de questão prejudicial ao mérito, e será resolvida na fundamentação da decisão judicial, tendo apenas eficácia ?inter partes?, enquanto apenas o dispositivo da sentença, ao tutelar os interesses transindividuais de um grupo, classe ou categoria de pessoas, é que fará coisa julgada, tendo eficácia ?erga omnes?.

Por fim, não há que se falar em usurpação de competência do Supremo Tribunal Federal, sendo certo que a declaração incidental de inconstitucionalidade pronunciada em ação civil pública não difere, em nada, daquela manifestada em mandado de segurança coletivo ou em outra ação de natureza coletiva ou individual, já que é argüida simplesmente como um antecedente lógico e necessário à solução de uma controvérsia e para propiciar a decisão acerca do pedido formulado.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:

1. BARROSO, Luis Roberto. O Direito Constitucional e a efetividade de suas normas: limites e possibilidades da Constituição Brasileira. ? 4ª ed., amp. atual., ? Rio de Janeiro: Renovar, 2000.

2. CUNHA JUNIOR, Dirley da. Curso de Direito Constitucional. ? 4ª edição ? Salvador: Jus Podivm, 2010.

3. DIDIER JÚNIOR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil. ? 1ºv, 10ª edição ? Salvador: JusPodivm, 2008.

4. MAZZILLI, Hugo Nigro Mazzilli. A Defesa dos Interesses Difusos em Juízo. ? 23ª ed. ver., ampl. e atual. ? São Paulo: Saraiva, 2010.

5. MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos fundamentais e Controle de Constitucionalidade: estudos de Direito Constitucional. ? 2ª edição ? São Paulo: Celso Bastos Editor. 1999.

Fonte:http://www.jurisciencia.com/artigos/a-acao-civil-publica-e-o-controle-incidental-de-constitucionalidade-breves-apontamentos/1545/

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