Geral

Resumo de Direitos Reais

Direito das Coisas

O Direito das Coisas regula o poder dos homens sobre os bens e os modos de sua utilização econômica1. Ou, o Direito das Coisas se resume em definir o poder do homem, no aspecto jurídico, sobre a natureza física, nas suas variadas manifestações, e em regular a aquisição, o exercício, a conservação, a reivindicação e a perda daquele poder, à luz dos princípios consagrados nas leis positivas2.

As mudanças sociais ocorridas na sociedade alteraram o modo clássico de observar a propriedade. A função social da propriedade móvel e imóvel, instituida pela Constituição, com sua eficácia reguladas pelo Estatuto da Cidade3 nas áres urbanas, alterou a siutação anterior.

Um exemplo desta nova relidade é que a reintegração não pode estar fundada tão somente na alegação de propriedade. Não deve receber tutela possessória o imóvel que descumpra a sua função social4, neste sentido: § 2o Não obsta à manutenção ou reintegração na posse a alegação de propriedade, ou de outro direito sobre a coisa (art. 1.210 ? CC 2002).

O Código Civil de 2002 procurou adequar a sistemática do de 16 aos parâmetros estabecidos pela Carta de 88. Neste sentido, tem-se que os contratos e direitos reais se subordinam ao primado da função social da propriedade, conforme o art. 2.035, do LIVRO COMPLEMENTAR ? Das Disposições Finais e Transitórias, do Código de 2002:

Art. 2.035. A validade dos negócios e demais atos jurídicos, constituídos antes da entrada em vigor deste Código, obedece ao disposto nas leis anteriores, referidas no art. 2.045, mas os seus efeitos, produzidos após a vigência deste Código, aos preceitos dele se subordinam, salvo se houver sido prevista pelas partes determinada forma de execução.

Deve-se destacar que os direitos reais e os pessoais são categorias do direito subjetivo. Duas teorias, basicamente, distinguem esses direitos, a Teoria Realista, a clássica, e a Personalista.

Teoria Realista	Teoria Personalista
O direito real é o poder imediato da pessoa sobre a coisa, que se exerce erga omnes. O direito pessoal, ao contrário, opõe-se unicamente a uma pessoa, de quem se exige determinado comportamento5. Usucapião é o exemplo desta relação imediata e direta entre pessoa e coisa que independe de outros sujeitos de direito.	O direito real não é uma relação jurídica entre uma pessoa e uma coisa. Trata-se de relações jurídicas entre pessoas que têm sujeitos passivos indeterminados, obrigação passiva universal, a de respeitar o direito (real) ? obrigação que se concretiza toda vez que alguém o viola6.

Atualmente, pode-se observar que não direito absoluto no Código Civil vigente. O exercício deve estar fundado nautilidade e na comodidade7. Por exemplo, com base na função social da propriedade, tem-se que § 2o São defesos os atos que não trazem ao proprietário qualquer comodidade, ou utilidade, e sejam animados pela intenção de prejudicar outrem (art. 1.128 ? CC 2002).

À Teoria Personalista, iniciada por Windscheid, colocou-se que o conceito de obrigação passiva universal não se constituí obrigação típica porque o obrigado na participa da formulação do negócio jurídico que o obrigaria; também se apontou que há dcondutas positivas advindas de direitos reais, por exemplo, as obrigações ambulatórias8.

Apesar do debate, tem-se que atualmente admite-se que a distinção entre os direitos reais e os direitos obrigacionais não é absoluta, o que se verifica com figuras intermediárias como as chamadas obrigações propter rem9.

Deste tem-se os seguintes elementos básicos para a distinção entre direitos reais e e direitos pessoais:

	Direito Real	Direito Pessoal
Objeto:	Coisa Determinada	Coisa Determinável
Violação	Fato Positivo	Fato Positivo ou Negativo
Prazo	Permanente	Temporário
Usucapião	Possível	Vedado
Sujeito Passivo	Indeterminado até eventual violação	Determinado

Características essenciais dos direitos reais:

1) Tipicidade: só existem os direitos reais tipificados pela lei;

2) Elasticidade: o direito comporta uma redução ou aumento de seus elementos10;

3)Publicidade: sua constituição ou transferência deve ser acessível ao conhecimento de qualquer interessado11; e

4) Especialidade: o objeto do direito real tem de ser certo e determinado.

A classificação tradicional dos direitos reais os divide em ius in re propria e ius in re aliena.

O direito real sobre a coisa própria é a propriedade.

Já os sobre coisas alheia presentes no CC de 2002, são: servidão, uso, usufruto, habitação, promessa irretratável de venda, o penhor, anticrese e hipoteca.

Classificações dos direitos reais sobre coisa alheia ou limitados:

1) Direitos principais e acessórios, ou de gozo ou fruição e de garantia, direitos sobre a substância e direitos sobre o valor. As denominações direitos de garantia, acessórios ou sobre o valor se referem, todas aos institutos da hipoteca, da anticrese e do penhor unicamente, são os que têm o direito de preferência;

2) Já, relativamente ao objeto, há os mobiliários e imobiliários. Os bens imóveis se transferem por registro público. Só a propriedade, o usufruto e o penhor têm como objeto bens móveis. Cabe ressaltar que há casos excepcionais em que o penhor recai sobre bem imóvel.

3) Tendo como foco a titulariedade, observa-se os direitos reais sobre coisa alheia subjetivamente pessoais oureais. É pessoal quando vinculado a uma pessoa determinada, como no usufruto. Já é real quando há liame com o bem, como na servidão que grava um imóvel independentemente de quem seja o seu proprietário.

Além dos direitos reais sobre coisa própria e alheia, tem-se a categorias dos direitos com eficácia real e os ônus reais.

Os direitos de aquisição não sseriam reais porque não é a coisa que é objeto deste direito e sim o direito de aquirir o o direito real sobre a coisa. O CC ? 2002 coloca o promitente comprador como titular de direito real à aquisição do imóvel12 no art. 1.417. Veja-se:

Art. 1.417. Mediante promessa de compra e venda, em que se não pactuou arrependimento, celebrada por instrumento público ou particular, e registrada no Cartório de Registro de Imóveis, adquire o promitente comprador direito real à aquisição do imóvel.

Os ônus reais são prestações periódicas devidas pela pessoa que está no gozo de certo bem, enquanto o desfruta13.

Os direitos de sequela e de preferência caracterizam os direitos reais.

O instituto da sequela estabelece-se no art. 1.228, caput, do CC 2002:

Art. 1.228. O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha.

O direito real adere à coisa como a lepra ao corpo ? uti lepra cuti. Ao titular é conferido o direito de ir ao encalço da coisa sua que esteja com qualquer outra pessoa.

Já o direito de preferência só são verificados nos direitos de valor, de garantia, concretizado no art. 1.419, do CC 2002:

Art. 1.419. Nas dívidas garantidas por penhor, anticrese ou hipoteca, o bem dado em garantia fica sujeito, por vínculo real, ao cumprimento da obrigação.

Os demais credores do proprietário do bem gravado não têm acesso a esta porção de seu patrimônio que está vinculada à preferência do credor garantido por anticrese, penhor ou hipoteca. Mesmo direitos reais posteriores à constituição da garantia são suplantadas por estas. O credor pignoratício, ou hipotecário prefere a todos os outros (?) plus cautionis est in re, quam in persona14.

Objeto

Os direitos reais não têm por objeto somente os bens corpóreos. Bens incorpóreos também se constituiem objetos desta classe de direito. O possibilidade do penhor e do usufruto, direitos reais, serem constituídos sobre créditos, direitos pessoais e incorpóreos, quebra a barreira dos bens corpóreos como objetos únicos dos direitos das coisas. Deste modo, tem-se que o usufruto e o penhor se aperfeiçoam com objetos formados pelos direitos reais e pessoais. Em ambos os casos, verifica-se que o direito é de natureza real (Orlando p. 20).

Relativamente aos bens produzidos pelo espírito ? direito autoral e propriedade industrial, há os que entendem que há possibilidade de direito real ter por objeto esta classe de direitos. Neste sentido:

Art. 1.361. Considera-se fiduciária a propriedade resolúvel de coisa móvel infungível que o devedor, com escopo de garantia, transfere ao credor.

§ 1o Constitui-se a propriedade fiduciária com o registro do contrato, celebrado por instrumento público ou particular, que lhe serve de título, no Registro de Títulos e Documentos do domicílio do devedor, ou, em se tratando de veículos, na repartição competente para o licenciamento, fazendo-se a anotação no certificado de registro.

§ 2o Com a constituição da propriedade fiduciária, dá-se o desdobramento da posse, tornando-se o devedor possuidor direto da coisa.

§ 3o A propriedade superveniente, adquirida pelo devedor, torna eficaz, desde o arquivamento, a transferência da propriedade fiduciária.

Como já colocado, os direitos reais estão vinculados ao rol estabelecido no ordenamento positivo. É vedada a criação de novos institutos, numerus clausus; posição oposta à regra de numerus apertus do espaço contratual. Esta posição é fundada no primado que os direitos reais são absolutos. Implicam (?) o dever imposto a toda a gente de respeitá-los, dever que não pode derivar da vontade de quem cria o direito (Orlando p. 21). Deste modo, é inviável a utilização de um instituto desta classe anteriormente à sua positivação. Estas considerações se aplicam ao direito de propriedade e aos direitos reais constituídos sobre coisa alheia também.

Constituição

A relação jurídica básica, ou a causa, gera o direito real; entende-se que os direitos reais adquirem-se por efeito de fatos jurídicos lato sensu, que lhes servem de causa (Orlando p. 23). O contrato de uso serve de base ao direito real de uso que origina-se do pacto.

No Brasil e na maioria dos ordenamentos, entende-se que a eficácia do direito real em tela está vinculada àexistência e à validade da relação jurídica básica. Na Alemanha, há orientação diversa, princípio da abstração da causa, em que não há a vinculação entre o direito real e a sua causa.

Obrigações Mistas

O titular de direito real pode vir a ser obrigado a cumprir obrigações positivas de modo excepcional. Esta situação de obrigações ob rem ou propter rem se verifica nos seguintes exemplos: dos condôminos de contribuir para a conservação da coisa comum; a do proprietário de concorrer para as despesas de construção e conservação dos tapumes divisórios (?); a do proprietário do prédio serviente de fazer obras destinadas à conservação e uso da servidão (Orlando p. 24). Para conceituar a natureza das obrigações mistas, há três linhas na doutrina:

1) Teoria da pessoalidade: objeto da relação jurídica é uma prestação pessoal e o fato de o obrigado não ser determinado não afasta a sua natureza pessoal;

2) Teoria da realidade: a laço da obrigação mista a um direito real que lhe dá suporte também caracteriza a sua natureza, está é a linha adotada no Brasil;

3) A terceira linha entende que esta modalidade obrigacional não se enquadra nos parâmetro das teorias dapessoalidade e a da realidade e este contexto coloca-as em uma categoria mistra.

Formação dos direitos reais limitados

Respeitados as balizas constitucionais do conceito da função social da propriedade, o direito real sobre coisa própria ? a propriedade ? é formado pelas possibilidades de posse, uso, gozo e livre disposição do bem, em latim ?ius utendi, fruendi et abutendi.

Já os sobre coisa alheia se constituiem em função de limitações ao domínio total presente no direito de propriedade.Destacando algum ou mais de um desses direitos elementares, o proprietário constitui um direito real limitado(Orlando p. 25).

Como o atual Código Civil não albergou a enfiteuse, não se verifica-se mais a existência de direitos reais sobre coisa alheia perpétuos. No entanto, cabe destacar que as enfiteuses constituídas anteriormente à vigência da nova lei civil permanencem válidas em função do primado do respeito ao ato jurídico perfeito, da Constuição, e ao art. 2.038, do CC ? 2002.

Necessário destacar que o direito de propriedade não é constituido de frações, é absoluto e verifica-se limitações variadas nas constituições dos diversos direitos reais sobre coisa alheia. A se admitir que se formam pelo desmembramento de alguns dos direitos elementares do domínio, não se compreenderá a existência, como direitos reais, de certas servidões e de alguns direitos de vizinhança. Por outro lado, explicar-se-ia artificialmente o direito real de hipoteca pela ideia da propriedade afetada em vista da obrigação em vista do devedor.

Capítulo 2 ? Ideias gerais sobre a posse

Conceito

Duas teorias fundamentais na conceituação da posse são a subjetiva e a objetiva.

Teoria Subjetiva

Formulada por Savigny e define a posse como a conjugação do ânimo e do corpo. O corpus é o elemento materia que se traduz no poder físico da pessoa sobre a coisa. O animus, o elemento intelectual, representa a vontade de ter a coisa como sua (Orlando p. 33).

O resultado desta linha é que a ausência de animus implica em simples detenção para situações quem seria necessária a conceituação de posse, como no contrato de locação, em que é indicado que o locatário tenha os instrumentos de defesa da posse a sua disposição. A crítica à Savigny coloca que a posse surge da utilização econômica que é feita do bem; observada na locação e não na detenção.

A linha da destinação econômica também combate a necessidade da coisa ser bem material. Os bens imateriais podem ser possuídos dentro da linha fundada no uso econômico.

Teoria Objetiva

Von Ihering é o expositor inicial desta linha que entende que a posse é o poder de fato; a propriedade, o poder de direito sobre a coisa (Orlando p. 33). A posse injusta é a advinda da subtração da coisa de seu proprietário. Já a exercída pelo titular do domínio ocorre em duas hipóteses: 1) por si mesma, quando, de modo imediato e real, o o proprietário dá utilidade econômica ao bem possuído ? posse direta; 2) e a por cessão a outra pessoa que implica em utilização mediata e jurídica pelo proprietário ? posse indireta.

Quanto ao conteúdo da posse, cabe também colocá-la como fundamento de um direito ou como condição do nascimento de um direito.

A propriedade não se realiza sem que haja a tomada da posse pelo que a aquire. Ou seja, a posse é condição para a propriedade.

Já, por outro lado, tem-se o direito de manutenção da posse fundado na própria posse.

A finalidade da formulação posse direta e indireta, posse dupla, tem finalidade de gozo, garantia e administração do bem.

Dispensa, por fim, a enumeração dos modos de aquisição e perda da posse, porque esta existirá sempre que se verifique a exteriorização da propriedade e deixará de existir quando extinto o exercício dos poderes inerentes ao domínio (Orlando p. 36).

Natureza da posse

Para Savigny, posse é um fato e um direito ao mesmo tempo. Relativamente ao efeitos, um direito; e a sua ocorrência, um fato.

Já Ihering coloca que a posse é um direito, porque se verifica um interesse juridicamente protegido (Orlando p. 39), relação jurídica ? direito. Como elemento substancial do direito possessório, tem-se o interesse na utilização econômica do bem; a proteção jurídica é o formal.

O posse injusta é válida para a garantir ao proprietário a possibilidade de discutir o domínio com um só possuidor que se mantenha nesta posição através dos interditos possessórios e o próprio direito ao desforço imediato em proteção a ela.

A posse é um direito real porque há relação direta e imediata entre o sujeito e o bem e não há sujeito passivo determinado, é exercída erga omnes.

Os interditos possessórios são ações reais sui generisi porque têm certas qualidades de ação pessoal.

Localização

O Código Civil de 2002 colocou a regulação da posse como antecedente aos direitos reais e, especialmente, ao direito de propriedade; o Código anterior situou a posse como um Título do Livro II ? Do Direito das Coisas.

Deste modo, a classificação da posse como direito real não tem guarida na topologia da atual lei civil.

Objeto

Podem ser objeto da posse as coisas e os direitos (Orlando p. 41).

Em relação aos bens copóreos, só não há viabilidade da posse de bens fora do comércio.

Os bens acessórios não podem ser possuidos de maneira autônoma a posse da coisa principal. Já as pertenças, que não se vinculam ao bem principal, pode ser possuida separadamente, em função do art. 94, do CC 2002.

Art. 94. Os negócios jurídicos que dizem respeito ao bem principal não abrangem as pertenças, salvo se o contrário resultar da lei, da manifestação de vontade, ou das circunstâncias do caso.

É viável a posse sobre bem coletivos presentes em universalidades de fato. Já os constantes de universalidade de direito somente podem ser possuidos separada e individualmente. Também é aceita a posse sobre águas correntes.

Relativamente à extensão da posse de direitos, tem-se as seguintes linhas:

1) Somente os direitos reais de gozo da coisa, como o usufruto, o uso;

2) Os de gozo e os direitos reais de garantia, penhor e anticrese;

3) Direitos pessoais pratrimoniais ? direito de crédito ? e os direitos reais;

4) Inclusive direitos pessoais extrapatrimoniais.

Posse dos direitos pessoais

Savigny repele e Ihering aceita. Se a posse é a exteriorização de um direito, não se justifica a limitação (Orlando p. 42) aos direitos reais vinculados a bens corpóreos.

No entanto, aprofundando a questão, percebe-se que a teoria objetiva como a posse como uma exterioridade da propriedade, a condição para a utilização econômica desse direito (Orlando p. 42).

O direito de posse se restringe aos direitos patrimoniais para Orlando Gomes porque é necessária a vinculação ao conceito de propriedade ? patrimônio ? e ao do uso econômico do bem possuído.

Servidores da posse

Há situações em que é autorizado que detentores exerçam os direitos advindos da posse em função de obrigação ou direito entre este e o legítimo possuidor da coisa. O detentor está em dependência porque possui a o coisa em nome do possuidor ? proprietário. Este vínculo assegura ao detentor o acesso aos direitos da posse. Exemplos de servidores da posse: os empregados em geral, os diretores da empresa, os bibliotecários? (Orlando p. 45)

Composse

O condomínio gera a composse. Regulando o tema, art. 1.199, do CC ? 2002:

Art. 1.199. Se duas ou mais pessoas possuírem coisa indivisa, poderá cada uma exercer sobre ela atos possessórios, contanto que não excluam os dos outros compossuidores.

Situação diversa é a posse direta e indireta, em que há um só objeto, mas os graus da posse são diversos. Na composse, conforme o art. 1.199, os poderes são os mesmo, somente limitados pelos direitos dos outros compossuidores. Exemplos: os condôminos, os comunheiros, os coerdeiros (Orlando p. 46).

A cada compossuidor, está relacionada uma parte abstrata da coisa possuída.

O fim da relação jurídica ou do estado de indivisão que a determina implica no término da composse.

Classificação da posse

Espécies de posse

Na posse, a presença, ou a ausência, de certos elementos, objetivos ou subjetivos (do domínio), determina a especialização de qualidades, que diversificam em várias espécies (Orlando p. 47).

Quanto aos vícios objetivos, há a posse justa e a injusta. Já em função dos subjetivos, a posse de boa-fé e a de má-fé.

Posse justa

É a adquirida conforme determina o direito posto. Os limites estão no art. 1.200, do CC ? 2002:

Art. 1.200. É justa a posse que não for violenta, clandestina ou precária.

Também há a necessidade da posse justa ser pública e contínua. Cabe destacar que o justo possuidor não tem uma legitimidade absoluta; ou seja, pode perdê-la.

É importante notar que a qualidade de justa ou injusta da posse decorre de sua aquisição e não necessariamente do direito efeivo à posse legítima do bem.

A publicidade e a continuidade da posse justa dão oportunidade para que seja questionada por outros e a sua manutenção pelo tempo confirma a legitimidade do seu titular.

Posse injusta

Ocorre quando se verifica algum dos vícios presentes no art. 1.200: violência, clandestinidade ou precariedade.

Posse injusta por violência

Caracteriza-se pelo uso da força ou ameça ? vis compulsiva.

Posse clandestina

Ocorre com sem o conhecimento do legítimo possuidor ou quando ele é iludido.

Posse precária

(?) é a que se adquire por abuso de confiança (Orlando p. 49).

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